quinta-feira, 14 de agosto de 2014

Cdial halal e o GAH - Grupo de abate halal no brasil e sua Teofobia no tratamento em exploração dos trabalhadores muçulmanos no Brasil

Cdial halal e o GAH - Grupo de abate halal no brasil e sua Teofobia no tratamento em exploração dos trabalhadores muçulmanos no Brasil


Um caso esta abrindo abrindo precedentes na justiça trabalhista brasileira mais enfrenta os algozes poderosos e vorazes da industria nacional, o Processo Nº RTOrd-195-74.2011.5.15.0060 e outros tantos que correm em segredos de justiça pelo mpt. esta tornando o que so cego que nao quer ver , a assciaçao participativa em indenizaçao por partes de empresas que tem suas atividades fim passadas a maos de terceirizadas como e o caso do grupo de abate halal e o cdial halal da familia saifi de São bernardo do campo- chefiada pelo rei da arabia saudita, Abdalá ou Abdallah bin Abdul Aziz Al-Saud (em árabe: خادم الحرمين الشريفين الملك عبد الله بن عبد العزيز آل سعود,trans.Abdullāh ibnu ʻAbdilʻAzīz Āl Saʿūd) um incrédulo destruidor da sunnah.e em ambito nacional  Sr. João Bertin Filho, herdeiro do Grupo Bertin, marca que hoje pertence à JBS-Friboi e Fabio Luís Lula da Silva, o Lulinha, filho do ex-presidente Lula.
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Ameaçado de morte pelo Talebã por se recusar a pagar propinas ao grupo, Mahmoud (nome fictício) achou por bem abandonar sua cidade, na fronteira entre o Afeganistão e o Paquistão.
Pagou US$ 5 mil dólares a uma gangue de tráfico humano, que prometeu lhe enviar a um país do outro lado do mundo do qual sabia muito pouco, mas onde, segundo o grupo, poderia solicitar refúgio e reiniciar sua vida em paz: o Brasil.

Algumas semanas depois, já em território brasileiro, ele diz ter sido vítima de uma rede de exploração de trabalhadores estrangeiros em frigoríficos nacionais.

Quando completou quatro meses de trabalho e começava a se adaptar à nova vida, Mahmoud foi transferido de Estado por seu empregador. Dormia sempre em alojamentos apinhados de estrangeiros, que se revezavam nas poucas camas disponíveis.
Nas fábricas, executava uma única tarefa: com uma faca afiada, degolava cerca de 75 frangos por minuto pelo método halal, selo requerido pelos países de maioria islâmica que importam a carne brasileira. "Não dava nem para enxugar o suor", ele conta, referindo-se à alta velocidade com que tinha de executar os cortes na linha de abate. Pelo trabalho, recebia cerca de R$ 700 mensais.
Segundo a Secretaria de Comércio Exterior a exportação de frango halal para países muçulmanos rendeu cerca de R$ 5 bilhões ao Brasil em 2011.
Certo dia, como um colega se adoentou, Mahmoud foi escalado para trabalhar por dois turnos seguidos. Ao se queixar ao supervisor, foi insultado e demitido. No dia seguinte, outro estrangeiro já ocupara seu lugar.
Ali ahmad saifi
Sem um tostão, hoje aguarda pela definição do seu pedido de refúgio ao Conare (Comitê Nacional para os Refugiados, órgão vinculado ao Ministério da Justiça), faz as refeições em centros religiosos e procura outro emprego.
"Disseram que no Brasil eu encontraria paz, mas virei um escravo e, hoje, vivo como um mendigo."
A BBC Brasil contatou, além de Mahmoud, outros dois trabalhadores que se disseram vítimas das mesmas condições de trabalho em frigoríficos brasileiros.
Os dois últimos integram um grupo de 25 estrangeiros que trabalham na fábrica da Sadia (hoje parte da BR Foods, maior empresa alimentícia brasileira e uma das maiores do mundo) em Samambaia, no Distrito Federal. Quase todos moram em duas casas cedidas pela CDIAL Halal, empresa terceirizada pela Sadia para o abate dos frangos pelo método halal.

A BBC Brasil obteve fotos do interior de uma das residências. Nos quartos, habitados por até oito pessoas, colchões empilhados durante o dia são esticados no chão à noite, para compensar a falta de camas. Como não há armários nem geladeira na casa, as roupas e a comida são armazenadas no chão ou sobre o estrado de uma cama, improvisado como mesa.

Mussa Zaitun - supervisor  da cdial - gah - grupo de abate halal

As refeições são feitas no chão do quarto, em cima de um pedaço de papelão. Na cozinha, o fogão acumula crostas de gordura.
Sangrador que teve todos os seus direitos usurpados durante longo período que teve trabalhando numa unidade de abate bovino em Cuiabá - MT
Todos os trabalhadores são muçulmanos, já que o abate halal requer que os animais tenham suas gargantas cortadas manualmente por seguidores do islã. Eles devem pronunciar a frase "Em nome de Deus, Deus é maior!" (Bismillah Allahu Akbar, em árabe) antes de cada degola. O gesto deve cortar a traqueia, esôfago, artérias e a veia jugular, para apressar o sangramento e poupar o animal de maior sofrimento.

Segundo a Câmara de Comércio Árabe-Brasileira, há apenas três empresas no Brasil que fornecem o certificado halal, dentre as quais a CDIAL Halal – braço do grupo religioso CDIAL (Centro de Divulgação do Islã para a América Latina, baseado em São Bernardo do Campo).
A CDIAL Halal, que presta serviços para quase todas as empresas brasileiras que exportam carne para os países islâmicos, diz empregar cerca de 350 funcionários no abate halal, 90% dos quais provêm de países africanos ou asiáticos como Senegal, Somália, Bangladesh, Paquistão, Iraque e Afeganistão.
Boa parte dos oriundos de áreas em conflito obtêm status de refugiado no Brasil, o que lhes permite trabalhar legalmente. Os outros se estabelecem como imigrantes e, ao conseguir trabalho no abate halal, atividade para a qual há pouca mão de obra brasileira disponível, têm o caminho para sua regularização encurtado.

Condições análogas à escravidão

Para o procurador do Ministério Público do Trabalho (MPT) Ricardo Nino Ballarini, as condições relatadas pelos trabalhadores em Samambaia são análogas à escravidão.
"A empresa se vale da situação vulnerável deles no país, o que permite caracterizar condição análoga à de escravo. Ao transferi-los constantemente de Estado, impede que criem raízes, que estabeleçam relações pessoais e denunciem os abusos à polícia", afirma.
Ballarini diz que a situação se assemelha à descrita por estrangeiros que executam o abate halal em duas fábricas da Sadia no Paraná, onde a CDIAL Halal também é responsável pela atividade.


As condições laborais nas duas fábricas, nos municípios de Dois Vizinhos e Francisco Beltrão, são objeto de duas ações movidas pelo procurador. Ele diz que, em ambas as unidades, os funcionários estrangeiros enfrentavam jornadas de até 15 horas diárias, não recebiam hora extra e eram privados de benefícios dados aos trabalhadores da Sadia, como participação nos lucros e plano de saúde. Além disso, afirma que muitos trabalhavam sem carteira assinada.
supervisor do grupo de abate halal- o brasileiro conhecido como ( muslim) -chefiado na epoca por Zaid Ahmad Saifi -e seu irmao ali ahmad saifi e o pai ali ahmad saifi.
Ballarini conta que os trabalhadores, que costumam chegar ao Brasil com vistos de turista, são geralmente arregimentados para o serviço em mesquitas.

"Mesmo sabendo que a situação é precária, eles têm medo de denunciar e serem deportados."
Já a CDIAL Halal afirmou em nota que todos os seus funcionários encontram-se em situação legal no país e procuram a empresa por livre vontade. A companhia diz que o abate se dá conforme normas adequadas de segurança, que todos os funcionários têm carteira assinada e executam jornada de até oito horas (intercaladas entre uma hora trabalhada e uma de descanso), registrada por relógio de ponto biométrico.
A empresa afirma ainda que horas extras são devidamente registradas e pagas, e que todos os funcionários são amparados por acordos coletivos firmados com sindicatos da classe.
Quanto às transferências dos trabalhadores, a CDIAL Halal afirma que alguns contratos de trabalho contam com cláusula que prevê essas ações. Nesses casos, a empresa diz arcar com os custos da mudança.



Rede nacional

Segundo o procurador Ballarini, os casos de Samambaia e das fábricas paranaenses indicam que pode haver uma rede nacional de exploração de trabalho no abate halal.
A BBC Brasil apurou que irregularidades nessa atividade também são objeto de uma investigação do MPT em Campinas (SP).

Comunicado sobre esta reportagem, o Ministério Público do Trabalho anunciou que designou a procuradora Marici Barros Pereira para investigar as denúncias de abusos na fábrica em Samambaia. O Ministério do Trabalho também afirmou que apuraria as denúncias e que prepara uma nova regulamentação para o trabalho em frigoríficos.


A denúncia contra a fábrica da Sadia em Dois Vizinhos foi julgada procedente, e a BR Foods (Sadia) e a CDIAL Halal foram condenadas a pagar R$ 5 milhões ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador), como forma de reparar os danos causados aos trabalhadores.
As empresas recorreram, e o tribunal de segunda instância baixou o valor da indenização para R$ 1 milhão, embora tenha mantido a decisão da corte anterior. Agora, a empresa deve recorrer outra vez.
Já a ação movida contra a fábrica da Sadia em Francisco Beltrão foi julgada improcedente, e o MPT recorreu.

Terceirização

Além de condenar as condições de trabalho no abate halal, Ballarini considera ilegal a terceirização da atividade, efetuada pela BR Foods em todas as suas fábricas que exportam para países islâmicos. Ele argumenta que uma companhia só pode terceirizar uma de suas atividades-fim (no caso da Sadia, o abate de animais) se não houver subordinação entre os terceirizados e a empresa principal.

No entanto, diz que o abate halal se dá inteiramente na linha de montagem da Sadia, com participação de funcionários da companhia em todos os processos que não a degola.
"Ao terceirizar, a empresa economiza dinheiro. Foi o que Sadia fez", diz. "Nada impede que a Sadia contrate os empregados, ainda que adeptos do islã. Só a supervisão e a certificação deveriam ser feitas pela entidade competente".
Já a BR Foods (Sadia) afirmou em nota que a terceirização do abate halal atende à exigência dos mercados islâmicos. "De acordo com tais exigências, o trabalho deve ser executado por funcionários muçulmanos que sejam vinculados a uma entidade certificada pelas autoridades daqueles países. Portanto, a contratação terceirizada é uma necessidade."
A empresa afirma, no entanto, que os funcionários terceirizados cumprem uma jornada de trabalho equivalente à dos trabalhadores da empresa e estão sujeitos às mesmas condições que os outros funcionários da unidade.
A BR Foods não se pronunciou sobre as condições dos dormitórios dos funcionários terceirizados. CDIAL Halal, por sua vez, afirmou que "não tem qualquer obrigação de tutelar o domicílio de seus empregados, tampouco seus hábitos de higiene pessoal".
A empresa diz que a concessão de residência visa apenas facilitar os entraves burocráticos que os empregados encontram para alugar uma residência. Ainda assim, a empresa diz adotar "uma série de medidas para orientar e auxiliar seus empregados no âmbito doméstico, inclusive disponibilizando uma faxineira para limpeza das casas uma vez por semana."
Processo Nº RTOrd-195-74.2011.5.15.0060
a familia sayfi e Sr. João Bertin Filho, herdeiro do Grupo Bertin, marca que hoje pertence à JBS-Friboi e Fabio Luís Lula da Silva, o Lulinha, filho do ex-presidente Lula.
A política nacional de emprego e trabalho decente teve ampla discussão  em Brasília. Trata-se da I Conferência Nacional de Emprego e Trabalho Decente (I CNETD), coordenada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), com o lema “Gerar Emprego e Trabalho Decente para Combater a Pobreza e as Desigualdades Sociais”. Representantes do governo, empregadores e trabalhadores estarão reunidos para debater e analisar propostas oriundas de Conferências Estaduais, ocorridas no segundo semestre de 2011. O evento será realizado no Centro de Convenções Ulysses Guimarães.

A I CNETD é a reta de chegada de um amplo processo de diálogo social em todo o território nacional sobre as políticas públicas de trabalho, emprego e proteção social e foi precedida de Conferências estaduais e que contaram com processos preparatórios municipais e intermunicipais. Nestes debates foram aprovadas 3.637 propostas que depois de consolidadas em um relatório final, foram resumidas em 637 propostas a serem debatidas na Conferência Nacional.

As propostas estão divididas em quatro eixos: Princípios e Direitos; Proteção Social; Trabalho e Emprego e Diálogo Social. Cada eixo será subdividido em grupos temáticos, somando 12 no total.

Para o coordenador-geral da I CNETD, Mário dos Santos Barbosa, a Conferência representa um marco histórico sobre o assunto. “Considerando a abrangência da temática e as propostas que emergiram no processo das conferências realizadas em todo o território nacional e que estarão em debate na I CNETD, podemos afirmar que se trata de uma experiência sem precedentes no Brasil e no mundo. Trata-se de um amplo processo de sensibilização dos atores do mundo do trabalho, em relação ao conceito de trabalho decente que deve nortear o processo de construção do futuro das relações de trabalho em nosso País, na perspectiva da superação da miséria e das desigualdades sociais”, afirma o coordenador-geral.

Participam dos trabalhos cerca de 1.250 delegados dos quais 30% são representantes do poder executivo; 30% do setor empregador; 30% de trabalhadores, 10% de representantes de outras organizações da sociedade civil e cerca de 250 participantes na qualidade de convidados e de observadores.

Os resultados finais da I CNETD servirão para subsidiar as políticas públicas de governo, nos próximos anos, sobre trabalho emprego e renda.
Em decorrência da antiga legislação trabalhista existente no Brasil e com a lentidão e falta de interesse do Congresso Nacional na elaboração e aprovação da chamada “reforma trabalhista”, as decisões e diretrizes editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho, a mais alta instância da Justiça do Trabalho no Brasil, assumem uma substancial importância na regulação da relação existente entre empregador-empregado.
Mencionadas diretrizes, ao serem replicadas a exaustão pelo próprio TST e Cortes inferiores em milhares de processos, acabam, com o tempo, se consolidando em Súmulas, que sintetizam o pensamento da Corte Suprema trabalhista sobre determinada matéria, entendimento este que, embora não tenha força de lei, acaba, na prática, produzindo efeitos semelhantes.
Visando impedir a obsolescência de algumas Súmulas, bem como verificar a necessidade de criação de novas diretrizes, de tempos em tempos, os Ministros do TST se reúnem para reanálise dos entendimentos, visando sempre torná-los atualizados.
Neste sentido, no início desta semana foram analisados 43 temas controvertidos na esfera trabalhista pelo TST, gerando inúmeras alterações nas diretrizes anteriormente existentes.
Mencionadas mudanças, por certo, causarão grande repercussão no dia a dia das empresas, uma vez que alteram e/ou refletem questões rotineiras na relação de trabalho, devendo as empresas se prepararem previamente para evitar os impactos financeiros decorrentes da não observação da evolução jurisprudencial e o crescimento indevido da contingência.
Um dos pontos de grande relevância foi a mudança do posicionamento acerca do adicional de sobreaviso devido ao empregado.
Isto porque, agora considera-se em regime de sobreaviso o empregado que, mesmo à distância, esteja submetido a controle do empregador por meio de instrumentos telemáticos e informatizados (como celulares, smartphones etablets) e permaneça em regime de plantão ou à disposição, aguardando o acionamento pelo empregador a qualquer momento durante o descanso.
Caso o empregado tenha este tipo de controle, diante das novas diretrizes, terá direito ao valor adicional correspondente a 1/3 da hora normal, enquanto estiver à disposição da empresa — Súmula 428.
Mencionada mudança pode causar a anomalia de empregados alegando que estava à disposição 24 horas por dia, 7 dias por semana, pois, atualmente, ossmartphones e tablets são uma realidade na vida das empresas e empregados e, de fato, configuram meio de comunicação que permite ao trabalhador se deslocar e aproveitar seu descanso, ainda que sabendo da possibilidade de ter que retornar ao trabalho.
Por certo essa nova interpretação trará grandes alterações na sistemática das empresas, uma vez que anteriormente estava pacificado o entendimento de que o uso de bip ou celular, que permitem a mencionada mobilidade, não dava direito ao recebimento de horas de sobreaviso pelo empregado.
Para minimizar os riscos, as empresas deverão se precaver com políticas internas de utilização de celulares, smartphones e tablets fora do horário de serviço, para impedir a proliferação de posteriores ações trabalhistas reclamando o pagamento de sobreaviso.
Houve, também, mudança relevante em relação à ampliação dos empregados passíveis de estabilidade. Esse direito agora atinge a empregada gestante, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado — Súmula 244  — e temporário.
O atual entendimento configura o exato oposto do antigo, no qual a empregada contratada por prazo determinado não era detentora dessa estabilidade, pois o término do seu trabalho já era previsto desde o início.
No mesmo sentido, os empregados vítimas de acidente de trabalho, mesmo nos casos de trabalhadores temporários e contrato de trabalho por tempo determinado, terão direito a garantia provisória de emprego de 12 meses, fato este que também era afastado até o momento — Súmula 378 —, já que o entendimento anterior assegurava que tal estabilidade aplicava se apenas aos empregados que possuíam contrato de trabalho por prazo indeterminado.
Os dois novos entendimentos acima esposados refletem o caráter protecionista do Direito do Trabalho brasileiro, uma vez que ignoram o prazo de término do trabalho pré-estabelecido entre empregador e empregado na eventualidade de um acidente ou gravidez, fazendo com que a relação laboral que havia começo e fim previamente acordados, prorrogue-se ao longo do tempo, ressaltando que os empregados nessa situação, ainda que contratados por prazo determinado, não deixariam de gozar os benefícios previdenciários aos quais teriam direito.
Outra novidade importante foi a edição da Súmula que presume como discriminatória a dispensa de trabalhador que seja portador do vírus HIV ou outra doença grave que suscite estigma ou preconceito, cabendo ao empregador fundamentar a dispensa e os motivos pelos quais o empregado nas condições expostas foi o escolhido para demissão e não outro, sob pena de, em princípio, ter o empregador que reintegrá-lo em futura ação judicial, que anulará a sua dispensa.
O novo entendimento acima chama atenção para o grau de subjetividade da definição da expressão “doença grave que suscite estigma ou preconceito”. Por não haver um rol de possíveis doenças que se enquadrem nessa situação, deverá o empregador ter a máxima cautela no momento da demissão e proceder a análise prévia de eventual enfermidade, para não recair em uma demissão tida como discriminatória pelo Juiz trabalhista e sofrer as consequências processuais e financeiras disso.
Demais disso, a Súmula que claramente visa proteger os empregados soropositivos ou portadores de doenças graves, poderá ter o efeito reverso, uma vez que os empregadores, no momento da contratação, embora proibido por lei, poderão preterir candidatos nessas condições, com receio de terem problemas no momento do desligamento.
Outra novidade foi a criação de Súmula garante ao trabalhador que tiver seu contrato de trabalho suspenso em virtude de auxílio-doença acidentário, o direito à manutenção do plano de saúde ou assistência médica por parte do empregador.
Trata-se da consolidação de um entendimento que já vinha sendo adotado pelas Cortes trabalhistas. Contudo, causa estranheza a aposentadoria por invalidez ser incluída como fato gerador da manutenção do plano de saúde, pois esta pode ser gerada sem qualquer culpa do empregador que, mesmo assim, deverá marcar com os reflexos financeiros.
Como visto, a revisão dos precedentes e dos atuais entendimentos feita pelo TST inovou inúmeros posicionamentos sobre diversos temas, os quais já estavam em grande parte solidificados em outras vertentes e firmou outras garantias que devem ser observadas cuidadosamente pelas empresas, pois gerarão grande repercussão na sistemática que em geral estavam sendo observada.
Noutro passo, ainda haverá muita discussão acerca da aplicação dos novos posicionamentos, haja vista que em muitos pontos pode haver o entendimento que TST está legislando por meio de Súmulas, fato este que poderá fazer com que tais discussões cheguem ao Supremo Tribunal Federal. Ante tal cenário, nota-se a importância do trabalho preventivo por parte das empresas em alterar práticas e procedimentos internos, de modo a ficarem atentas às novas regras para evitar o aumento indevido da contingência.

Distanciando-se do sonho tão nobremente acalentado por Hans Kelsen, de uma teoria do direito que prescindisse de todo e qualquer direito positivo, isto é, de uma teoria que não precisasse de qualquer ordem jurídica concreta para explicar o fenômeno do direito, no Direito Constitucional, entretanto, tem-se concordado com o fato de que os princípios próprios do Estado de Direito e os direitos fundamentais, ainda que dispostos em abstrato, aparentemente, apenas se permitem compreender e explicar de forma adequada quando consideradas constituições e sistemas políticos historicamente existentes. Daí a exigência do professor Canotilho de uma teoria constitucionalmente adequada.
Dizendo-o com Jürgen Habermas, os princípios jurídicos do Estado Democrático assim como os direitos fundamentais apenas podem ser interpretados e incorporados em ordens jurídicas concretas, ou seja, através do seu direito constitucional positivado. Em outros termos, não se pode compreender esses princípios senão por intermédio da realidade constitucional como de fato existente, através de suas instituições e processos políticos concretos.
Essa constatação é de fundamental importância, uma vez que as variadas ordens jurídicas não apenas representam variadas conformações da realização de direitos e princípios existentes em diversas experiências constitucionais, como também refletem teorias e paradigmas jurídicos diversos[1]. Entretanto, não obstante essa necessária consideração da realidade, há que se concordar com Habermas quando afirma que uma teoria da justiça que pretenda sustentar-se do ponto de vista normativo e que queira harmonizar-se, para além das instituições e tradições existentes, com princípios de uma sociedade verdadeiramente justa ou, pelo menos, bem ordenada, certamente, terá que responder, de forma racional, como relacionar a ordem jurídica concreta com uma ideia de direito que se possa justificar racionalmente [2]. Sem isso o que costumeiramente se irá verificar – olhem para o Brasil – é a presença de teorias jurídicas completamente desconectadas da realidade, paradoxalmente, convivendo com processos decisórios que se revelam absolutamente descompromissados com qualquer padrão coerente de justiça e correção.
A tarefa de conformar uma eventual teoria do direito (racionalmente legítimo) com a realidade vivenciada em qualquer país é, entretanto, absolutamente difícil, pois exatamente nesse plano, segundo Habermas,emerge a tensão historicamente reiterada entre a efetividade e a validade (diríamos, legitimidade) do direito. Dificilmente, teorias da justiça permitem-se adaptações consistentes a sutilezas de fenômenos normativos concretos e, mais dificilmente ainda, ordens jurídicas existentes aceitam conformar-se a padrões de teorias racionalmente construídas.
Nós, os operadores do Direito (advogados, juízes e promotores) conhecemos bem as dificuldades que se apresentam para todos que pretendam alcançar, por intermédio da jurisdição, um correto equilíbrio entre a segurança jurídica, que se deve esperar de decisões judiciais, e o anseio absolutamente humano de que essas mesmas decisões nos possam convencer de que são, para além de ajustadas a precedentes judiciais, legítimas e corretas para o caso concreto. No preciso dizer de Habermas, a nossa experiência e prática do Direito têm permanentemente sido marcadas pela tensão (Spannung) entre facticidade e validade (legitimidade), que se revela como tensão entre asegurança jurídica e a exigência de que órgãos jurisdicionais tomem decisões corretas atualizadas, por assim dizer, para o caso concreto[3]. De fato, não há magistrado que não se confronte com a seguinte aporia: como realizar a justiça no caso concreto sem romper a coerência com a normalidade (repetição) de decisões preteritamente proferidas, nomeadamente, quando nos pareça impossível a confirmação de ambos os vetores?
Ao proporcionar a efetivação de expectativas de condutas sancionadas pelo Estado, confirmando orientações e precedentes já pacificados, o direito vigente concretiza o ideal da segurança jurídica; por outro lado, através de processos racionais de disposição e aplicação do direito, atento às circunstâncias especiais do caso concreto e aos princípios fundamentais de uma ordem justa, confere-se legitimidade àquelas expectativas de condutas então estabilizadas. O juiz e os demais órgãos jurisdicionais, portanto, têm que demonstrar que suas decisões, além de não desconsiderarem sua própria jurisprudência ou os precedentes de outros tribunais,simultaneamente, mostram-se corretas e legítimas para o caso concreto à luz de princípios de uma ordem jurídica que se pretende justa – à luz dos princípios e valores básicos hoje positivados na própria Constituição).
A dificuldade, contudo, na sempre sábia advertência de Habermas, desse encontro entre a ideia de direito e a realidade normativa decorre, em primeiro lugar, do fato de que nem sempre os procedimentos de aplicação e disposição do direito se verificam de forma simples.
Por um lado, é certo que o princípio da segurança jurídica exige, no dizer de Habermas, decisões tomadas consistentemente com um padrão mínimo de coerência com precedentes já pacificados. Contudo, não se pode negar, o magistrado acaba tendo de buscar coerência no quadro de uma ordem jurídica que se apresenta como um entrelaçamento obscuro de pretéritas decisões do legislador ou da jurisprudência, ou, no caso do Commom Law, segundo tradições existentes num sistema de direito consuetudinário. Em outras palavras, nem sempre a jurisprudência, ou mesmo o direito legislado, promove e atende o postulado da segurança jurídica. Refira-se o caso brasileiro, em que os tribunais, inclusive os superiores, não parecem muito predispostos a homenagear sua própria jurisprudência.
Por outro lado, a exigência de legitimidade (ideia de uma ordem justa) reclama decisões que não podem apenas harmonizar-se com o tratamento de casos análogos no passado, ou com o sistema jurídico vigente, pois também devem ser de fato fundamentadas racionalmente de tal modo que possam ser aceitas como decisões racionais pelo conjunto dos que compartilham aquela ordem jurídica. Em outros termos, vinculando-se por assim dizer ao horizonte de um futuro presente (Habermas), o juiz pretende conferir validade às suas decisões também à luz de regras e princípios legítimos. Nem sempre as circunstâncias do caso concreto permitem a sua subsunção, sem mais, à lógica e à normalidade de uma jurisprudência construída no passado com base em situações aparentemente análogas. Por isso, avalia Habermas, querendo ou não, em alguma medida, se exige das autoridades judiciais que, ao fundamentar suas decisões, se emancipem das contingências do contexto de surgimento das normas jurídicas que concretamente devem aplicar[4] para atualizar o padrão de justiça e correção de suas decisões.
Dificilmente um juiz aceitaria proferir uma decisão que, não obstante prestando homenagem à jurisprudência prevalecente, considerada a conjuntura histórica de sua decisão, fosse considerada abertamente injusta. Ainda que mediatamente, a decisão judicial, embora ajustada do ponto dos precedentes, deve legitimar-se do ponto de vista de critérios mínimos de uma visão atualizada de justiça. Mesmo no Commom Law, abra-se a porta para essa atualização. Só assim, com um mínimo de legitimidade e correção, numa ordem democrática, as decisões jurídicas podem, a médio e a longo prazo, pretender obediência[5]. Aliás, dessa dependência da ordem jurídica a um mínimo de aceitação e legitimidade junto aos seus destinatários nem mesmo Hans Kelsen ousaria dissentir.
Em outras palavras, contemporaneamente, um sistema de aplicação do direito já não se sustenta apenas com a demonstração da efetiva consistência interna do processo de tomada de decisão em relação a precedentes, exigindo-se-lhe, além disso, que suas decisões alcancem demonstrar que também se justificam no plano externo, ou seja, hoje as decisões jurídicas têm que demonstrar racionalmente que, além de atenderem ao critério da segurança jurídica, justificam-se também do ponto de vista da correção e legitimidade do itinerário e dos princípios perseguidos[6]. Portanto, os princípios que, anteriormente, se limitavam a servir de premissas para outras decisões, já agora, sobretudo em sistemas normativos complexos, onde costumeiramente se põem em colisão, revelam-se eles próprios carentes de justificação.
Em termos mais sintéticos, confrontadas com as circunstâncias reais de sua aplicação, as normas jurídicas (especialmente, os princípios), que anteriormente apenas se dedicavam a fundamentar outras decisões, passam agora também a submeter-se a um processo de permanente autojustificação, tendo que revelar e defender, sobretudo em casos como de colisão de princípios e direitos fundamentais, o peso e a importância que têm diante das circunstâncias concretas, para, só assim, poderem pretender primazia.
Com extrema prudência, é certo, esse rompimento com tradições postas por tribunais, ou com o ponto de vista com que operou o legislador – passagem, segundo Habermas, de uma perspectiva histórica para um ponto de vista mais sistemático – verifica-se, explicitamente, como já se disse, na transição de uma justificação interna dos julgamentos, que se ampara em premissas já predispostas, para uma justificação das próprias premissas[7]. Hoje, infelizmente, numa ordem jurídica complexa, os próprios princípios, que já formaram o lugar último da pacificação de conflitos, confrontados constantemente com princípios contrapostos e de mesma hierarquia, põem eles próprios a necessidade de justificar-se.
Para o bem ou para o mal, o aplicador da norma já não pode se contentar com as justificações antecipadas pelo legislador e, em casos excepcionais, nos chamados casos difíceis (Dworkin e Alexy), mas só neles (como as colisões de direitos fundamentais), acaba tendo que se afastar do modelo confortável de simples aplicação, que supostamente lhe oferecia o silogismo jurídico, e tem que aceitar os aportes de um procedimento como o daponderação, que é essencialmente um modelo argumentativo. Aqui, as coisas apenas se complicam, pois, como se sabe, não são poucos – a exemplo do próprio Habermas – aqueles que negam ao método da ponderação a capacidade de reduzir consistentemente as dificuldades e os déficits de coerência dos sistemas normativos complexos.
Além disso, o problema é que o modelo da ponderação vem sendo vítima, como já escrevi aqui diversas vezes, do abuso de quem pretende substituir a legítima e indiscutível vontade do legislador, quando não há margem para dúvida, pela cambiante conformação dos interesses vertidos nos casos concretos (casuísmo). Em qualquer circunstância, e por tudo o que se disse, apenas deixo mais uma vez anotado que os casos em que o magistrado deverá convocar o método da ponderação, através do modelo argumentativo, que toma em consideração as circunstâncias e possibilidades do caso concreto, será sempre e sempre uma exceção entre as exceções[8], que, de qualquer sorte, nunca é demasiado insistir, só se viabiliza diante de uma minuciosa e fundamentada topografia da situação jurídica litigiosa. No mais das vezes, segundo meu modo de ver, depois de muito estudar o tema, o direito passa muito bem sem juízos de ponderação.

Trecho do acórdão de precedente do STJ-CC 94.788/DF, Primeira Seção, j. 13.08.2008, DJe 01.09.2008:  “…Considero que estamos, efetivamente, diante de uma vexata quaestio, por força de uma imposição da Justiça do Trabalho em relação a sua competência, para impor a supremacia das relações de trabalho acima das normas gerenciais e organizacionais e, na outra ponta, a timidez da Justiça Federal que reconhece ser da sua alçada a competência para pronunciar-se sobre as questões que envolvam gerência de empresa pública federal, em todos os seus quadrantes, mas teima em não trazer para si a ação civil pública que tramita na Justiça do Trabalho, mesmo considerando o Juiz Federal e o Tribunal Regional Federal da 1ª Região que há conexão entre as ações e que deveriam ser reunidos os feitos (…). A empresa, que administra os serviços aeroportuários de todo o Brasil, é imprescindível para a população, sendo inquestionável sua importância; a desmobilização, como pretende a Justiça do Trabalho, intenção já anunciada com a concessão de liminar em ação civil pública, é temor concreto; a substituição inominada dos técnicos, exercentes de cargos de confiança, pelos servidores celetistas da empresa, sem uma preparação adrede e sem critério é de absoluta preocupação; por fim, ninguém pode ter dúvida que, preparada está a Justiça do Trabalho para decidir com soberania e competência sobre as relações de trabalho, faltando-lhe outorga constitucional para decidir sobre o perfil organizacional e gerencial de uma empresa pública federal, pronunciamento que exige conhecimento na esfera do Direito Público Administrativo, seara não pertinente à Justiça Obreira (…)”



1.5- Sucessão Trabalhista e troca de concessionário da Administração Pública:
“Trata-se de caso em que uma empresa concessionária de transporte ferroviário (suscitante) apontou a existência de conflito positivo de competência entre a Justiça comum estadual e a Justiça do Trabalho, que reconheceu a existência de sucessão trabalhista entre a concessionária e as empresas públicas vinculadas à Secretaria de Estado dos Transportes que, antes da concessão à suscitante, exploravam o transporte urbano de passageiros. Porém, o contrato de concessão celebrado entre o Estado-membro e a suscitante contém cláusula que limita a responsabilidade da concessionária aos eventos ocorridos após a posse da atividade concedida. No entanto, na hipótese, ao passo que tramita no Juízo estadual ação declaratória proposta pela suscitante em desfavor das empresas públicas, visando à declaração de inexistência de responsabilidade da concessionária em relação a terceiros titulares de direitos trabalhistas anteriores à concessão, tramitam também reclamatórias trabalhistas contra as empresas mencionadas, com a inclusão da concessionária apenas na fase executória. Portanto, a responsabilidade da suscitante pelo pagamento da condenação trabalhista imposta em sentenças condenatórias às empresas públicas em benefício dos reclamantes/litisconsortes passivos está sendo objeto de conhecimento da Justiça do Trabalho e da Justiça estadual. A Min. Relatora salientou que a interpretação e a legalidade da cláusula do contrato administrativo que limitou a responsabilidade da concessionária aos eventos posteriores à posse da atividade concedida é matéria a ser dirimida à luz das regras de direito público, com interferência direta no equilíbrio econômico-financeiro da concessão. In casu, a validade da cláusula contratual que vedou a transferência da responsabilidade pelo passivo trabalhista deve ser analisada pela Justiça estadual na qual tramita a ação declaratória em que se postula a declaração de inexistência de responsabilidade da concessionária em relação a terceiros titulares de direitos trabalhistas anteriores à concessão. Integram o polo passivo da referida ação como litisconsortes passivos necessários os autores das reclamações objeto deste conflito. Diante disso, a Turma declarou a competência do Juízo de Direito da 8ª Vara de Fazenda Pública do Rio de Janeiro para definir a existência de sucessão empresarial no tocante às obrigações trabalhistas das empresas públicas e tornou sem efeito os atos constritivos até então praticados pela Justiça do Trabalho. Precedentes citados: CC 101.671-RJ, ; CC 90.009-RJ, DJe 7/12/2009; REsp 1.095.447-RJ, DJe 21/2/2011; REsp 1.187.108-RJ, DJe 10/2/2011; REsp 1.172.283-RJ, DJe 15/2/2011, e REsp 738.026-RJ, DJ 22/8/2007. CC 101.809-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 11/4/2012. (Informativo do STJ-  Nº: 0495      Período: 9 a 20 de abril de 2012. – 2ª Seção)
A 13ª Vara do Trabalho de Brasília condenou a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) por contratar mão de obra terceirizada para prestação de serviços relacionados ao recebimento, triagem, encaminhamento e transportes de objetos postais funções relacionadas à atividade-fim do órgão, conforme dispõe a chamada Lei Postal (nº 6.538/78). De acordo com a sentença, essas contratações temporárias realizadas pela ECT contrariam o artigo 581 da Consolidação das Leis Trabalhistas(CLT) e as normas regulamentadoras da terceirização, entre elas, a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
O julgamento da ação civil pública movida pela Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas Correios e Telégrafos e similares levou em conta a ilegalidade de contratação de funcionários terceirizados para funções como as de atendentes comerciais, carteiros, motoristas, operadores de triagem e transbordo, bem como suporte das linhas de transporte de objetos postais. Tais atividades caracterizam a unidade do produto oferecido pelos Correios e a legislação vigente autoriza a terceirização apenas no caso das demais funções não relacionadas ao objetivo final da empresa exploradora do serviço postal.
Segundo a juíza do trabalho que proferiu a sentença, Laura Ramos Morais, nesse caso, foi preciso identificar as áreas nas quais poderia haver terceirização do serviço, por meio da análise criteriosa do contrato social da ECT. A atividade-fim é a constante no contrato social da empresa ou no caso de serviço público, as definidas por lei, pela qual foi organizada. As demais funções que nada têm em comum com a atividade-fim são caracterizadas como acessórias, ou de suporte à atividade principal, as quais podem ser terceirizadas, definiu a magistrada em sua decisão.


Nos autos, a Empresa de Correios alega que os contratos foram realizados diante das necessidades emergenciais de prestação de serviços públicos essenciais e da impossibilidade de suprir essas funções com servidores, já que a realização de concurso público é complexo, demorado e está sujeito à limitação orçamentária e de pessoal. A juíza Laura Ramos, contudo, rechaçou a hipótese de que as contratações sejam apenas temporárias diante das provas de abertura de novos editais licitatórios e da existência de termos aditivos dos atuais contratos. Além disso, a magistrada constatou que a ECT também não observou os requisitos da legislação sobre contratação temporária, entre eles o tempo máximo de 30 dias.
Ocorre que, além das contratações excederem o prazo legal, ainda assim, não há efetiva demonstração de que a contratação seja por necessidade de acréscimo de pessoal, seja para serviços emergenciais, até porque nem de longe o transporte de objetos postais que faz parte das atividades-fim da reclamada pode ser considerado serviço emergencial, sustentou a juíza do trabalho na sentença, que determinou a regularização da situação no prazo de um ano, por meio do desligamento de todos os empregados contratados sem concurso público para aquelas funções e a substituição deles por servidores concursados. O não cumprimento da decisão pela ECT poderá acarretar no pagamento de multa no valor de 500 mil reais por licitação em aberto.
Processo nº 1373-09.2012.5.10.0013